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二十九、担保法考点提示 《担保法》已于1995年10月1日起施行。该法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，涉及债权法和物权法两方面的内容。从前几年律考的情况来看，《担保法》的内容占相当比重。现对《担保法》的重点内容作简要分析。 （一） 反担保 第三人为债务向债权提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》的规定。此处所说的第三人，可以是保证人，也可以是物上保证人。反担保的方式，可以是保证、抵押、质押。定金不适宜作为反担保的方式，从留置的法定性来看，留置不能作为反担保的方式。 （二） 主合同与从合同的效力关系 担保合同是主合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，当事人并非不承担任何责任。债务仍、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错大小各自承担相应的民事责任。此处所言“民事责任”，为保证责任以外的民事责任。 （三） 保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。《担保法》规定的保证人，与有关司法解释的规定不同。作为保证人的法人，不限于企业法人，其他组织，也不限于经济组织。对于《担保法》规定的不能为保证人几种情况，应当掌握。 （四） 数人保证 数人保证是指同一债务有两个以上的保证，有按份保证的共同保证两种。共同保证，保证人之间承担连带责任。如当事人未约定保证份额，保证人对债务承担连带责任。 （五） 保证合同和保证方式 1保证合同的形式；保证合同的内容；连续保证。 2保证的方式分为一般保证和连带责任保证。 在《担保法》颁布以前，我国的担保一般为连带责任保证。《担保法》将保证区分为一般保证和连带责任保证具有重要意义。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确伯，按连带责任保证承担责任。一般保证和连带责任的保证人均享有债务仍的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权。 一般保证的保证人享有先诉抗辩权（检索抗辩权）。出现法定情况，保证人不得行使先诉抗辩权。 （六） 保证责任 1保证担保的法定范围。保证担保的范围采约定大于法定的规则。保证担保范围与抵押、质押和留置担保范围的区别。 2主债权转让与主债务转让的区别。主合同变更的法律后果。 3保证期间。 法定保证期间。保证期间采约定大于法定的规则。保证期间的效力，《担保法》颁布之前，我国法律没有保证期间的规定，保证期间的规定使保证人有机会免除保证责任，但一般保证人与连带责任保证人免除保证责任有重要区别。 4保证与物的担保共存时的保证责任。 5保证人既不承担保证责任也不承担期其他民事责任的两种情况。 6保证人的追偿权和预先追偿权。 （七） 抵押、抵押物、抵押合同、抵押物登记 1抵押与质押的区别。是否转移占有不同；标的物种类不同；公示的方法及生效的要求不同等。 2可以抵押的财产和不得抵押的财产。 3再抵押。 4关于几类特殊财产抵押的规定。 5抵押合同的形式和内容。 6抵押的禁止。 7办理抵押物的部门。 8抵押合同的生效。 我国以登记生效主义为主，以登记公示主义（亦称登记对抗主义）为补充。以五类法定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；以法定财产以外的财产抵押的，是否登记当事人可以选择，抵押合同自签订之日起生效。 （八） 抵押的效力 1抵押担保的范围。抵押担保的范围采约定大于法定的规则。 2流押的禁止。 3孳息的收取和条件。 4抵押不破租赁的规则。 5抵押物的转让。 6抵押权的保全。 （九） 抵押权的实现 1抵押权实现方式和优先受偿权。 2清偿顺序。以登记生效的合同与签订生效的合同清偿顺序。 （十） 最高额抵押 最高额抵押的含义。可以附最高额抵押的两类合同。最高额抵押的主合同债权不得转让。 （十一）动产质押 1动产质押与留置的区别。 2动产质押合同的形式、内容和生效。动产质押合同自质物移交质权人占有有时生效。 3流质契约的禁止。 4质权人的权利和义务。 5质物的灭失、质权的消灭。 （十二） 权利质押 1可以质押的权利。 2交付生效、登记生效和记载生效。 （十三） 留置 1留置担保的范围。 2留置的法定性。 3留置的排除。宽展期的规定。 4留置权的行使。 5新《合同法》对留置的规定（如建设工程合同承包人的留置权、行纪合同行纪人的留置权等。） （十四） 定金 1定金罚则，部分履行合同时定金罚则的适用。 2定金合同的形式和定金合同的生效。我国《担保法》把定金合同规定为要物合同。定金合同从实际交付之日起生效。 3定金的数额。定金的数额不得超过主合同标的额的20%。 4定金与违约金的关系（见新《合同法》第116条）。 最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》有关内容提示表
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