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海 商 法
概 述
若从法条数量上看,《海商法》以其278个条文紧随《刑法》、《合同法》之后而雄居三甲之列。但从其在律考中的分值来看,平均5分左右的业绩实难与《刑法》、《合同法》相匹敌。但商法经济法部分其他部门法典的律考分值均不高,而《海商法》与之相比,皆称较为重要的一部商法典。
从历届试题看,本法已考察过的知识点较为分散,鲜有重复出现者,相对重点的制度有:
1、 船舶抵押权、优先权;
2、 海上运物运输承运人的责任;
3、 船舶碰撞;
4、 共同海损;
5、 涉外法系法律适用。
海商法的诸多规定同合同法十分相同(似),故我们参照了许多合同法相关法条比较,以有助于加强记忆,加深理解。
海商法专业性极强,对于理解,考生对之相对比较陌生,希望通过研读下面针对性极强的重点法条,能够掌握应付律考的基础性知识。
一、重点法条:
第2条.
第3条。
相关法条:本法第164条。
意思分解:
1、 这两条规定的是海商法的适用范围,一般包括适用船舶适用水域和适用事项。
2、 第3条规定了海商法适用的船舶,重点注意第3款。
3、 第2条规定了海商法适用的水域,注意除在内河与海洋之间直达运输时内河为适用水域外,其余情况下,内河不为适用水域。重点注意第2款的内容。
二、重点法条:
第9条.
第10条。第13条第1款。
相关法条:《担保法》第41条。
意思分解:
重点掌握船舶所有权、共有及抵押权登记的效力;未经物权登记,不得对抗第三人。换言之,未完成以上三个登记的,并不影响相应权利的成立(生效)。故只要合同成立生效,即使未完成权登记,在出卖人与买受人之间(第绦)、共有人之间(第10条)以及抵押权人与抵押人之间(第13条第1款)的权利义务关系已经生成,但在外部法律关系上,不得对抗不知情的第三人,以上三个条文是关于舰艇物权的最基本规定,其立法理念同我国现行物权立法有所不同,应予重视。
不要混淆:
第13条第1款同《担保法》第41条之规定极不相同。第41条称:不完成物权登记,抵押合同不生效,抵押合同自登记之日起生效。这是极不科学的规定(详见,担保法)部分第41条的"意思分解"),因为它混淆了物权登记同合同登记的关系。而《海商法》第13条第1款的规定,颇符合物权法原理。至于二者之间,应是特别法《海商法》与普通法《担保法》之关系,故船舶抵押权应适用《海商法》规定。
三、重点法条:
第14条。
第15条。
第16条。
第19条。
相关法条:本法第20条。
意思分解:
1、 建造中的船舶也可以设定抵押权,并须办理登记。
2、 第16条第2款和第20条关于抵押权不可分性(关于抵押权不可分性原理,请参见本书担保法分部)的规定。
3、 抵押人而非抵押权人对被抵押船舶负投保义务(第15条)。
4、 重点注意船舶抵押权实现的先后顺序(第19条):以登记的先后顺序为准。
四、重点法条:
第21条。
第22条。
第23条。
本法第22条第1款第(一)、(二)、(三)、(五)项中有两个以上海事请求的,不分先后,同时受偿;不足受偿的,按照比例受偿。第(四)项中有两个以上海事请求的,后发生的先受偿。
相关法条:本法第20条。
意思分解:
以上三个条文是关于船舶优先权的最基本规定,也是律考重点,请予准确识记。
1、 注意船舶优先权的的义务主体包括哪三类人(第21条)。
2、 熟悉船舶优先权类别、位次(第22条第1款)及油污损害的例外规定(第2款)。
3、 重点掌握第23条:
(1) 依第22条,五类优先权是有法定的实现伴位的,质言之,五类优先权不以成立先后定位次。
(2) 但海难救助给付请求权后于第(一)项至第(三)项发生的,反而跃居第一位次,先于第(一)项至第(三)项受偿,其立法目的显然在于鼓励海难救助。
(3) 在两上以上海难救助发生时,后发生的先受偿,先发生的后受偿。之所以如此规定,乃在于鼓励海难救助。
(4) 第(一)、(二)、(三)、(五)项中有两个以上同类海事请求发生的,不分先后,同时受偿。
五、重点法条:
第25条。
意思分解:
1、 重点掌握船舶优先权、留置权、抵押权的法定实现顺序。
2、 注意船舶留置权的主体是拽造船人、修般人,而以权利人丧失占有为权利消灭要件。
不要混淆:
海商法上的船舶物权因种类不同而有法定的实现顺序,最高人民法院的《担保法解释》第79条也规定了这一顺序。
六、重点法条:
第26条。
第29条。
相关法条:本法第24、27、28条。
意思分解:
1、 船舶优先权不因船舶转让而消灭(第26条)。
2、 船舶优先权消灭原因共有四个:
(1) 见第26条但书;
(2) 见第29条第1款第(一)、(二)、(三)项。注意其中第(一)项中的"1年"是除斥期间(第2款)。
3、 特别注意船舶优先权的行使方式(第28条);应通过法院扣押船舶行使,而不能由优先权人自己径行行使。
七、重点法条:
第46条。
相关法条:本法第50条。
意思分解:
1、 重点掌握第46条:承运人对集装箱装运与非集装箱装运的责任期间的不同。应准确识记两上责任期间的起止时间,此为律考热点。
2、 依第46条第2款,当事人可以协议排除第1示法定责任期间规定的适用。
3、 了解第50条承运人的迟延产付责任与过错赔偿责任(第2、3款)及货物来失推定(第4款)。
八、重点法条:
第51条。
意思分解:
本要关于承运人免责情形之规定,非常重要,为律考热点和难点。
1、 熟悉以上12种免责情形,尤其是第(一)、(二)项。
2、 注意承运人免责的举证责任承担及其例外,即对火灾引起的损害,承运人淡承担举证责任(第2款)。
九、重点法条:
第60条。
相关法条:本法第61--63条、121--123条。
意思分解:
1、 第60条有以下两层意思:
(1) 依合同相对性规则,虽是由实际承运人完成运输任务,但承运人及其代理人、受雇人的行为负责(第1款)。
(2) 以上责任规定纯属一任意性规范,故允许托运人与实际承运人、承运人作出由实际承运人承担责任的规定(第2款)。
2、 承运人放弃权利的,应经实际承办运人书面同意,始对其生效(第62条)。
3、 参见第121--123条,海上客运合同也有类似规定。
十、重点法条:
第66条。
相关法条:本法第67、68条、第70条;《合同法》第304--307条。
意思分解:
托运人的责任(义务)有(合同法有类似规定)。
1、 妥善包装与如获至宝实申报(第66、68条);
2、 过错赔偿责任(第70条);
3、 办理海关手续(第67条)。
十一、重点法条:
第71条。
相关法条:本法第72、74、76条。
意思分解:
提单法律制度是律考重点,应予关注。
1、 提单一物权凭证(第71条,《合同法》海135条〉。
2、 提单由承运人或其授权的人(船长)签发(第72条)。
3、 允许签发收货待运提单,以换取装船提单,但不允许倒签提单(第74条)。
4、 注意第76条关于清洁提单的规定:提单上未批注货物表面状况的,社为货物表面状况良好。
不要混淆:
注意倒签提单与收货待运提单之别。
十二、重点法条:
第79条。
相关法条:本法第80条。
意思分解:
1、 掌握各类提单能否转让及转让方式。
2、 依第80条,可倒签提单以外的其他单证,但不得转让。
十三、重点法条:
第81条。
第86条。
意思分解:
1、 注意第81条关于收货人的验货责任的规定。
2、 关于第86条的风险负担,应注意在以下情形下,船长卸货于适当场所,收货人即承担风险负担:
(1) 卸货港无人提货;
(2) 收货人迟延提货;
(3) 收货人拒绝提货。
十四、重点法条:
第92条。
相关法条:本法第96、99--100条。
意思分解:
有关航次租船合同的知识点集中体现在以上五个条文,应注意:
1、 掌握航次租船合同定义,以区别于定期租船合同、光船租赁合同(第92条)。
2、 出租人更换船舶与承租更换货物的条件及责任承担(第96、100条)。
3、 特别注意承租人有转租权(第99条)。
不要混淆:
航次租船合同的承租人转租权同定期租船合同及光船租赁合同承租人转租权均有不同,前二者无需经过出租人同意。
十五、重点法条:
第102条第1款。
第103条。
第104条。
意思分解:
1、 掌握多式联运合同概念(第102条),主要注意多式运输中至少是海上运输方式。
2、 联运经营人责任期间的起止时间(第103条)。
3、 联运经营人对全程运输负责,其与各区承运人承担责任的内部协议对外不生效力(《合同法》318条有类似规定)。
十六、重点法条:
第110条。
第111条。
第115条。
第116条。
意思分解:
1、 海上客运合同自交付客票时成立(第110条,《合同法》第293条有类似似规定)。
2、 留心承运人对旅客安全责任期间及自带行李责任期间(第111条)。
3、 重点掌握承运人对旅客人身及行李承担无过错责任,但有三个免责情形:
(1) 旅客本人故意;
(2) 旅客本人健康状况原因;
(3) 旅客本人过失(包括一般过失和重大过失)及混合过错。
另外,上述第三种情形下,亦可减轻承运人责任。
以上免责或减轻责任时,承运人负举证责任(第115条)。
4、承运人原则上对旅客的鹭物品不承担赔偿责任,但交由承运人保管的,应承担责任(第116条)。
不要混淆:
《合同法》第302、303同本法第115条区别有:
1、《合同法》中承运人对旅客伤亡责任的免责情形有:旅客自身健康原因、故意或重大过失业率。可见,二才在"重大过失"与"过失"用语上有别,表明海商法中承运人的免责条件更宽松。
2、《合同法》中对自带物品的毁损、灭失适用过错责任(第303条第1款),对托运行李适用货物运输的严格责任(第303条第2款、第311条),而《海商法》仍是严格责任,但对鹭物品作了特别规定。
以上差异比较细微,请考生认真辩析。
十七、重点法条:
第126条。
相关法条:《合同法》第40、53条。
意思分解:
海上旅客运输合同多为定式合同,其中多含有免责条款,注意掌握以上四种无效的免责条款,尤其是第(三)项。
十八、重点法条:
第129条。
相关法条:本法第131--135条、第137--139条、第141条。
意思分解:
有关定期知识合同的知识点有:
1、 出租人的权利义务
(1) 如期交付船舶义务(本法第131条);
(2) 适航义务及责任(本法第132、133条);
(3) 留置权(本法第141条)。
2、 承租人的权利义务
(1) 劭期交付船舶义务(本法第131条);
(2) 合法运输义务(本法第135条);
(3) 转租权(本法第137条)。
(4) 买卖不破租赁(本法第138条;《合同法》第229条);
(5) 海难救助款项分享权(第139条)。
十九、重点法条:
第144条。
相关法条:本法147--150、154条;《合同法》第247、220、228、224条。
意思分解:
有关光船租赁合同,应注意:
1、 承租负担保养、维修义务(第147条同《合同法》第220条相反第220条相反,但同第247条相合)。
2、 承租人对舰艇投保义务(本法第148条)。
3、 出租人的权利瑕疵担保责任(本法第149条第2款;《合同法》第228条)。
4、 不得擅自转租(本法第150条;《合同法》第224条)。
5、 特别注意第154条有关光船租购制度:船舶所有权自承租人付清最后一笑租购款时转移。
二十、重点法条:
第155条。
相关法条:本法第158--161条。
意思分解:
1、 留意不属于海上拖航合同的的情形(第155条第2款)。
2、 起拖前及起航后的合同解除及费用支付、责任承担(158、159条)。
3、 视为完成拖航任务的情形(第160条)。
4、 承拖方有留置权(第161条)。
二十一、重点法条:
第162条。
第163条。
意思分解:
以上两个条文关于拖航责任之规定,非常重要。
1、 海上拖航合同当事人之间的合同责任是过错责任(第162条第1款)。
2、 注意承拖言免责的两种情形(第162条第2款)。
3、 由海上拖航引起的对第三人侵权责任是过错责任,不论是承拖方或者是被拖方的过失,二者对外即对第三人均承担连带赔偿责任(第163条)。
不要混淆:
第163条关于承拖方与被拖方对第三人侵权责任之承担,不同于第169条关于船舶碰撞之规定。详见第169条之分析。
二十二、重点法条:
第167条。
第168条。
第169条。
意思分解:
关于船舶碰撞的责任承担规定也很重要。
1、船舶碰撞责任是一种债权行为责任。
2、该责任采过错归责原则(第168条),以下三种情形不承担责 任;
(1) 不可抗力;
(2) 不能归责于任何一方;
(3) 无法查明的原因。
3、重点注意第169条的几层意思:
(1) 混合过错及过失相抵原则(第1款);
(2) 共同过氏情形下,造成第三人财产损失的,碰撞船舶双方对第三人承担按份之债(第2款);
(3) 共同过错情形下,造成第三人人身伤亡的,碰撞船舶双方对第三人负连带之债(第3款)。
不要混淆:
1、 再次提醒读者注意混合过错情形下碰撞引起第三人财产损失与人身伤亡的不同责任。
2、 依第163条,海上拖航双方当事人对联第三人之侵权责任,不论是一方过错还是共同过错,不论人身伤亡还是财产损失,均承担连带赔偿责任;而依第169条,船舶碰撞当事人惟在共同过错情况下才对第三人承担共同责任,并区分人身伤亡或财产损失两种情形承担不同责任。
二十三、重点法条:
第175条。
相关法条:本法第176条;《合同法》第54条。
意思分解:
1、 海难救助合同是一诺成合同。
2、 船长及船舶所人有签约代表权。
3、 注意第176条显失公平条款的变更。
二十四、重点法条:
第179条。
相关法条:本法第182条。
意思分解:
1、 救助方法有权取得报酬权的前提:效果原则。换言之,救助无效果的,一般情形下无权获酬。
2、 注意第182条对"效果原则"的例外规定。
二十五、重点法条:
第185条。
相关法条:本法第186条、第187条。
意思分解:
1、 对获救人员不得请求酬金。
2、 了解无权获得救助款项的另外几种情形(第186、187条);
(1) 正常履行拖航合同等合同义务的;
(2) 强行救助的;
(3) 过失救助增加救助困难的;
(4) 救助方有欺诈等不诚实行为的。
二十六、重点法条:
第193条。
相关法条:本法第194--196条、第199、200条。
意思分解:
共同海损一向为律考之热点和难点,其考察角度主要是L:判断某项费用是否属于共同海扣以及共同海损的分摊。对于以上几个条文,务求掌握。
1、 判断某项费用是否属于共同海损,识主第194、195条所罗列的几种费用固然重要,但还显不够,重要的是掌握住共同海损的法律特性,始能以不变应万变。依第193条,发生共同海损须具备三大要件:A遭遇共同危险;B为了共同安全;C主动会议厅出的直接特殊牺牲或费用。
2、 注意第193条第2款的三个不属于共同海损的损失项目:
(1) 船期损失;
(2) 行市损失;
(3) 其他间接损失。
3、 注意第196条的举证责任负担:谁提出,谁举证。
4、 特别注意第199条共同海损分摊原则,以及第200条对不诚实者处罚性规定。
不要混淆:
第199条有两点易引起误会,特此声明:
1、 分摊共同海损的受益人包括作出特殊牺牲的受益者;
2、 旅客行李及私人物品不参加分摊。
二十七、重点法条:
第243条。第244条。
意思分解:
注意识记以上两条规定的保险人免责的五种情形。
二十八、重点法条:
第249条。
相关法条:本法第245--248条。
意思分解:
《海商法》第十二章第五节:"保险标的损失和委付"是最不同于《保险法》而体现海上运输保险制度特色的条款,也是律考重点,对本节内容应予准确理解。
1、 掌握实际全损与推定全损及部分损失的概念及发生情形(T经245--248条)。
2、 重点掌握推定全损发生时,保险人有接受委付与否的选择权(第249条第1款)。
3、 委付不得附条件,不得撤回(第249条第2款)。
4、 按受委付的法律效力(第250条);保险人取得被保险人对委托财产的全部权利义务。
二十九、重点法条:
第265条。
意思分解:
《海商法》上下班的时效制度是非常复杂的,其时效期间大致分为1年、2年、3年3个档位。仅第265条形码规定的是3年,其余为1年或2年,考生可能性心量熟悉,全部记忆实在太强人所难。
三十、重点法条:
第268条。
相关法条:本法第269--276条。
意思分解:
有关《海商法》上的涉外关系的法律适用(第14章),向为律考之重点和热点。本章并无多少值得分析之处,多记忆生内容,全赖考生去勤奋记忆了。
本章共9个条文,均具可考性,从历届试题看,第271、273、274条尤为重要,其中最重要的确良是第273条。对于第273条,可分三层意思理解:
(1) 船舶碰撞损害赔偿的准偿法,原则上适用侵权行为地法(包括侵权行为发生地和侵权结果发生地);
(2) 公海上发生碰撞的,适用法院地法;
同一国籍船舶碰撞,专属适用船旗国法。
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