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民 事 诉 讼 法
概 述

自1992年以来,民事诉讼法的年均律考分值约为32分,仅次于合同法、刑法,事与刑事诉讼法并列第三。从题型分布看,兼重选择题与案例分析题,其中每年的案例分析题为1至2道题,个题分值在7--9分之间。
从历届试题分析,较为侧重的考点有:
1、 管辖(级别、地域、协议、专属管辖等,可算民事诉讼法第一大户);
2、 各个诉讼参与人的地位确定;
3、 财产保全、先预执行;
4、 证据分类、举证责任负担;
5、 起诉与受理;
6、 一审程序(含简易程序特别规定);
7、 上诉及二审程序;
8、 再审程序;
9、 调解;
10、 执行程序;
11、 涉外诉讼程序;
12、 与行政诉讼、刑事诉讼及仲裁制度的关系。
以上12个项目,也基本上涵盖了民事诉讼法的主要内容,该法试题的考点之广泛与分散程度由此可见一般。
的确,《民事诉讼法》及一系列司法解释的内容非常庞杂,理论体系精深、知识点繁多无比,特殊性规定比比皆是,是令广大考生复习起来头疼头大,做起题来稀里糊涂,翻开书一看就会,合上书一头雾水的一大部分法。实际上,民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等程序法不同程度上都有以上特点,这就更要求考生在复习该法法条时掌握相应的技巧,不能单凭力气去记。为此,我们在本章中采取以基本规定为线,将尽可能多的相关法条串在一起的办法来展开分析解读,以有助于克服程序性法条识记不便的弊病。
需要特别交待的是,除民事诉讼法典本身外,最高人民法院的一系列司法解释也是律考的重点内容。我们在分析解读法典法条时已经科学、合理地将这些司法解释的相关重要法条融入进去,望读者注意。这些司法解释中较为重要的有:
1、 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》。
2、 最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》(以下简称《经济审判规定》。
3、 最高人民法院《关于审理名誉权案件若干总是的解答》(以下简称《审理名誉权解答》。
4、 最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审判改革规定》。
5、 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行问题规定》)。
由于民事诉讼法的内容较多,为便于读者查阅,我们分因篇来编写本部分。

第一篇 总则
一、 重点法条:
第5条。
第9条。
第12条。
第13条
意思分解:
以上几条规定了民事诉讼的几项基本原则,应当重点掌握:
1、 同等原则与对等原则的区别(第5条第1款与第2款):
(1) 同等原则是指我国民诉法给予在我国法院起诉、应诉的外国主体与中国主体同样的待遇,既不优先,也不歧视。
(2) 对等原则指外国法院对我国主体诉讼权利加以限制的,我国法院对该外国主体加以同样的限制。
(3) 律考中有试题让考生识别以上两原则的内容的,故应对以上两个原则的含义有所了解。
2、 调解必须坚持自愿和合法原则(第9条)。应注意:
(1) 一般情形下,调解并非诉讼的必经程序,在离婚诉讼等少数诉讼中,调解才是必经程序:
(2) 调解不成的,应及时判决。
3、处分原则是《民事诉讼法》的特有原则(第13条)。当事人处分的权利对象包括两大类:民事实体权利与诉讼权利。对民事实体权利的处分主要体现为当事人确定、变更、放弃、承认诉讼请求,达成调解协议等。对诉讼权利的处分主要体现在是否行使起诉权、上诉权、反诉权,申请再审,申请执行,挽回起诉、上诉等。
二、 重点法条:
第15条。
第16条。
第17条。
意思分解:
1、掌握第15条的支持起诉制度;支持起诉应具备三个要件:
(1)主体是机关团体、企事业单位;
(2)前提是法人、自然人损害了国家、集体、个人利益;
(3)时机是受害的单位、个人不能、不也或者说不便起诉。另外,《劳动法》第30条规定企业工会支持劳动者申请仲裁或提起诉讼,即是支持起诉原则的具体体现。
2、 掌握第16条人民调解委员会的性质及其调解的效力:群众性民间组织;调解无法律执行力。
3、 了解第17条对民事诉讼法作出变能、补充规定的程序(2000年律考曾考查过)。
三、 重点法条:
第19条。
相关法条:《民诉意见》第1、2条。
意思分解:
关于级别管辖,律考以中级人民法院管辖范围为重心。关于中级人民法院的管辖范围,应注意:
1、了解《民诉意见》第1条关于重大涉外案件"的界定。
2、依《民诉意见》第2条,目前由最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要是专利纠纷案件;而海商、海事案件则专属海事法院(级别为中级人民法院)管辖,普通法院无管辖权。
不要混淆:
并非所有的涉外案件都由中级人民法院管辖,非"重大涉外案件"也可由基层人民法院管辖。
四、 重点法条:
第22条。
第23条。
相关法条:《民诉意见》第4--17条。
意思分解:
有关地域管辖的考题,在每年律考中都会占到3--5分,可谓是不折不扣的重点。而《民事诉讼法》及《民诉意见》关于地域管辖的规定,也可谓是极尽庞杂,总加起来大约有几十个法条,且都是要求必须掌握的。
1、第22、23条分别规定了作为地域管辖基本原则的"原告就被告"原则以及作为这个原则例外的"被告就原告"的4种情形。而《民诉意见》第9、11条第1款又规定了"被告就原告"的2种情形。
2、注意各种情形下离婚诉讼的地域管辖,见《民诉意见》第11--16条。
3、注意住所的确定问题,见《民诉意见》第4--8条及第17条,尤其是第6、7条。
以上各个条文内容都比较具体,必须准确识记。
五、重点法条:
第24条。
第25条。
第26条。
第28条。
相关法条:《民诉意见》第18--25条;《海事诉讼特别诉讼程序法》第8条。
意思分解:
有关各类合同纠纷的地域管辖,是每年律考必考内容之一,务求掌握。
1、第24条普通合同纠纷的地域管辖的基本原则。许多考生往往忘记了被告住年地这一基本管辖法院。
2、《民诉意见》第18--22条对各类具体合同纠纷地域管辖的特别规定,尤其是第18、19条。
3、特别注意第25条,合同绸缎当事人可以协议选择管辖法院。而选择管辖的协议无效情形包括(见第25条及《民诉意见》第24条);
(1) 违反级别管辖规定;
(2) 违反专属管辖规定;
(3) 违反管辖的法院不明确;
(4) 选择管辖的法院为两个以上。
4、 注意《海事诉讼特别程序法》第8条关于协议管辖的规定。
5、 注意《民诉意见》第25条对保险合同纠纷地域管辖的特别规定。
6、 注意第28条关于运输合同纠纷的规定。
不要混淆:
依第25条之规定,合同纠纷当事人协议选择管辖法院的,所选择的法院应限于与合同纠纷有联系点的法院,该联系点共有5个。而与合同纠纷无任何联系的法院不在候先之列,这也是与仲裁协议选择仲裁委的区别之一,后者并无联系点的限制。
六、 重点法条:
第27条。
相关法条:《民诉意见》第26条。
意思分解:
注意《民诉意见》第26条对"票据支付地"的解释:
1、 首先指票据上裁明的付款地;
2、 未载明付款地的,指票据付款人或代理付款人的住所地或主营业所所在地。
七、 重点法条:
第29条。
相关法条:《民诉意见》第28、29条。
意思分解:
1、 掌握《民诉意见》第28条对"侵权行为地"的解释:包括行为实施地与结果发生地。
2、 注意《民诉意见》第29条关于产品责任诉讼的管辖界定,其有5个法院有管辖权:
(1) 产品制造地;
(2) 产品销售地;
(3) 债权行为实施地;
(4) 侵权结果发生地;
(5) 被告住所地。
八、 重点法条:
第30条。
相关法条:《民诉意见》第30条。
意思分解:
1、 掌握第30条规定的4个管辖地,此为多项选择题的绝佳命题素材。
2、 了解《民诉意见》第30条关于铁路运输法院的专属管辖规定,管辖对象既包括合同纠纷,也包括侵权纠纷。
九、 重点法条:
第31条。
第32条.
第33条。
相关法条:《民诉意见》第30条。
意思分解:
1、 掌握以上3条分别规定的多个法院管辖,要求记忆务必准确。律考考查此类规定的形式多为多项或任意选择题,来不得半点含糊。
2、 注意《海事诉讼特别程序法》第6条第(二)项对《民事诉讼法》第28条增加了管辖法院。另外本条第(三)--(七)项下规定的管辖法院,记忆任务十分繁重,建议考生可作一般了解。
十、 重点法条:
第34条。
相关法条:《海事诉讼特别程序法》第7条。
意思分解:
关于人民法院及海事法院的专属管辖,见于以掌握。
1、 对第34条第(一)、(三)项的规定,务必准确掌握。
2、 《海事诉讼特别程序法》第7条第(一)项对《民事诉讼法》第34条第(二)项作了更为明确的规范;港口作业纠纷由港口所在地法院管辖,该法院是指港口所在地的海事法院,而非普通法院。
3、 注意第7条第(三)项对海洋勘探开发合同纠纷管辖的规定。
十一、重点法条:
第35条。
相关法条:《刑事诉讼法》第25条;〈行政诉讼法〉第20条。。
意思分解:
注意第35条,管辖权冲突的解决办法:由最先立案的人民法院管辖。
不要混淆:
注意三大诉讼法在同一问题上的不同规定:《刑事诉讼法》是由最初受理的法院管辖,《行政诉讼法》是由最先收到起诉状的法院管辖。
十二、 重点法条:
第36条。
第37条。
第38条。
第39条。
相关法条:《民诉意见》第33--37条;《经济审判规定》第4、6、8条。
意思分解:
1、 关于移送管辖,应注意:
(1) 一经移送,受移送法院应当受理。
(2) 受移送法院不得再自行移送。
(3) 先立案的有管辖权的法院不得移送给另一有权管辖权的法院。
(4) 案件受理后,管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更及行政区域变更的影响。
以上内容,见于第36条及《民诉意见》第33--35条。
2、 注意《经济审判规定》第4、6、8条的规定:
(1) 后立案法院应裁定移送先立案法院合并审理。
(2) 管辖权争议解决前,不得抢先裁决,否则上级法院可撤销判决,或自己提审。
(3) 地域管辖的确定标准只能由最高人民法院作出,地方法院无权作出。
3、 注意:
(1) 对第38条规定的管辖权异议,法院应以裁定形式作出,不得以判决、决定形式作出;
(2) 对该裁定不服的,可以上诉,而非申诉。
4、 注意第39条上移与下移的规定。
十三、 重点法条:
第40条。
第41条。
第43条。
意思分解:
对于以上3个条文,应注意:
1、 合议庭的成员人数须为单数。
2、 二审的审判组织必须是合议庭。
3、 重审、再审必须另组合议庭。
4、 合议庭的评议及制作笔录规则:
(1) 少数服从多数,而非服从审判长;
(2) 笔录的签名人是全体合议庭成员;
(3) 评议的不同意见应记入笔录而非裁决书。
十四、重点法条:
第45条。
第46条。
第47条。
第48条。
意思分解:
回避制度是律考的传统重点,务求掌握。特别注意:
1、 回避的人员范围包括五类人员。
2、 提出回避申请的时间:案件开始审理时。
3、 对回避决定程序及其权利救济程序,应注意:
(1) 作出决定前,被申请人员原则上应暂停参与本案工作,但又有例外;
(2) 区分第47条不同人员回避的决定人为谁:
(3) 人民法院应以决定形式作出回避,而非以裁定形式。
不要混淆:
1、 若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请,如某审判员审判水平太低,审判长可当庭作出驳回回避申请的决定。
2、 申请人对决定不服而申请复议的,应向作出决定的人民法院提出。
3、 申请复议仅限于一次。
十五、重点法条:
第49条。
第50条。
相关法条:《民诉意见》第40--49条、51条。
意思分解:
诉讼当事人制度一直是律考重点,同管辖制度一道构成《民事诉讼法》的两大律考重点,务求准确掌握,尤其是《民诉意见》的相关规定。
1、 掌握《民诉意见》第40条对"其他组织"的诉讼当事人资格的规定,尤其是第(5)、(6)、(7)项。
2、 《民诉意见》第43--47条关于个体工商户、个人合伙、私营企业诉讼当事人资格的规定。特别应掌握第45条之规定,此为律考热点:雇员侵权的,雇主为当事人。
另外,可参考《民通意见》第45条之规定,掌握个人合伙的诉讼当事人资格问题。
3、 注意《民诉意见》第49条的规定,冒用法人、其他组织名义进行活动的,直接责任人为当事人。
4、 了解第50条关于当事人诉讼权利的规定,尤其是查阅、复制权。另外,第1款实际上规定了一般委托代理人的代理权限范围。
5、 注意《民诉意见》第51条,清算组织的诉讼当事人资格。
不要混淆:
1、 依《民诉意见》第40、41条之规定,分支机构的诉讼当事人资格是分三种情形的:
(1) 依法设立并领取营业执照的,有诉讼主体资格;
(2) 非依法设立的,无诉讼主体资格;
(3) 虽依法设立,但未领取营业执照的,无诉讼主体资格。
2、 依《民诉意见》第48条,不服仲裁机构仲裁或人民调解委员会调解而提起诉讼的,被告仍为对方当事人。
十六、重点法条:
第51条。
第52条。
意思分解:
1、 自行和解制度(第51条)。
2、 第52条原告放弃、变更诉讼请求的,是行使本法第13条处分权的体现。
3、 掌握反诉的构成要件:
(1) 反诉讼当事人是本诉当事人;
(2) 反诉应在本诉进行中提起;
(3) 反诉只能向审理本诉的法院提起;
(4) 反诉与本诉为同一诉讼程序;
(5) 反诉与本诉在诉讼标的或诉讼理由上有法律或事实上的牵连关系。
十七、重点法条:
第53条。
相关法条:《民诉意见》第50、52--58条。
意思分解:
1、 共同诉讼制度也是律考的热点之一。我国《民事诉讼法》将共同诉讼分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方二人以上,诉讼标的是共同的,法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。必要共同诉讼可分为两种基本类型:
(1) 共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利和义务。
(2) 基于同一事实或法律上的原因,共同诉讼人之间才产生了共同的权利或义务。
根据《民诉意见》的相关规定,引起必要共同诉讼的具体情形包括:
(1) 持靠。见《民诉意见》第43条。
(2) 实际经营者与营业执照业主不一致。见《民诉意见》第46条。
(3) 企业法人分立。见《民诉意见》第50条。
(4) 个人合伙涉讼。见《民诉意见》第47条。
(5) 借用业务介绍信等。见《民诉意见》第52条。
(6) 继承遗产的诉讼。见《民诉意见》第54条。
(7) 代理关系中的连带责任。见《民诉意见》第55条。
(8) 共同财产涉论。见《民诉意见》第56条。
(9) 连带责任保证。见《民诉意见》第53条。
关于必要共同诉讼人之间的内部关系,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的,对其他共同诉讼人发生效力。
2、 普通共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上,其诉讼标的是同一种类,法院认为可以合并审理,当事人也同意合并审理的诉讼。与必要共同诉讼相比,其特征是:
(1) 诉讼标的是同一种类的而非同一的;
(2) 有数个诉讼请求而非只有一个诉讼请求;
(3) 是可分之诉而非不可分之诉。
普通共同诉讼的构成要件是:
(1) 两上以上的当事人就同一种类诉讼标的案件向同一法院起诉;
(2) 归同一法院管辖,适用同一诉讼程序;
(3) 合并审理符合共同诉讼的目的;
(4) 法院认为可以合并审理;
(5) 当事人同意合并审理。换言之,法律赋予了当事人对法院合并审理的建议拒绝权。
关于普通共同诉讼人之间的关系,我国法认为各个诉是独立的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。
3、 注意《民诉意见》第57、58条关于人民法院通知和追加诉讼人的程序,尤其是第58条的规定。
4、 特别注意《民诉意见》第54条,此系律考热点。
十八、重点法条:
第54条。
第55条。
相关法条:《民诉意见》第59--64条。
意思分解:
1、 我国法将代表人诉讼分为两类:人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼。人数确定的代表人诉讼的构成要件是:
(1) 当事人一方人数达到10人或10人以上(《民诉意见》第59条)。
(2) 起诉时当事人人数已经确定。
(3) 众多当事人之间具有共同的或者同一种类的诉讼标的,即代表人诉讼是以共同诉讼为基础的。
(4) 当事人推选取出若干代表人。
人数不确定的代表人诉讼的构成要件也包括上述第(1)、(3)、(4)条件,但另一条件是起诉时当事人人数尚未确定。
2、 关于诉讼代表人,应掌握:
(1) 担任诉讼代表人的条件:A是本案的共同诉讼人;B具有一定的诉讼能力;C愿意担任此职。
(2) 诉讼代表人的权限
代表人在诉讼中的权限相当于未被授权处分实体权利的诉讼代理人。
(3) 诉讼代表人的更换
在需要更换代表人时,人民法院应裁定中止诉讼,然后由法院召集全体代表人,以推选、协商等方式重新确定诉讼代表人。新的代表产生后,再恢复诉讼。
3、 注意《民诉意见》第60、64条的规定。
不要混淆:
比之人数确定的代表诉讼,人数不确定的代表人诉讼有其特殊性,应予掌握:A公告程序;B登记程序;C裁判效力。
人民法院对人数不确定的代表人诉讼作出裁判后,裁判的拘束力公及参加登记的全体权利人,对未参加登记的权利人无直接拘束力,但具有预决效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期限内提起诉讼,法院认定其请示成立时,应裁定直接适用法院对代表人诉讼已作出的裁判,并无需另行审判。
十九、重点法条:
第56条。
相关法条:《民诉意见》第65--66条;《经济审判规定》第9--11条。
意思分解:
1、 民事诉讼中的第三人,是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权,或者虽然没有独立请求权,但同案件处理结果有法律上的利害关系,而参加他人之间正在进行的诉讼人。第三人可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种类型。
第三人具有下列特征:
(1) 参加他人正在进行的诉讼;
(2) 与正在进行的诉讼有法律上的利害关系;
(3) 在诉讼中具有独立的地位。
2、 两种第三人之间的区别如下:
(1) 参加诉讼的根据不同。与他人之间案件的处理结果有当选上利害关系,是无独立请求权的第三人参加诉讼的根据;而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权。
(2) 参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人,以申请参加或法院通知其参加的方式参加诉讼;有独立请求权的第三人则以向法院提起诉讼的方式参加诉讼。
(3) 诉讼地位不同。无独立请求权的第三人在诉讼中一般处于辅助人的地位,辅助一方当事人进行诉讼,因而不享有与处分实体权利有关的诉讼权利;有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位,享有原告的诉讼权利。
(4) 是否会被判决承提民事责任不同。无独立请求权的第三人一般参加被告一方进行诉讼,并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务,因而可能被法院判决承担民事责任;有独立请求权的第三人在诉讼处于原告的地位,即使败诉,也只是诉讼请求被驳回,不会被判决承担民事责任。
3、 注意《经济审判规定》第9--11条规定的几种不得通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼的5种情形。
二十、重点法条:
第58条。
第59条。
第60条。
第61条。
第62条。
相关法条:《民诉意见》第69条。
意思分解:
在民事诉讼代理人中,委托代理人制度是最重要的,也是我们复习的重点。
1、 委托诉讼代理人的范围(第58条)。
2、 代理权限。当事人民事诉讼中的权利大体可分为两类:
(1) 纯程序性质的或者实体权利关系不那么密切的诉讼权利,如申请回避、提出管辖权异议、申请复议、陈述案情、提供证据、质证和辩论等;
(2) 实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利,如承认、变更、放弃诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等。
对此第二类权利,民诉法明确规定委托诉讼代理人承非经过权利人的特别明确授权,不得在诉讼中实施这类行为(《民诉意见》第69条)。
3、 诉讼地位 当事人委托诉讼代理人后,本人可以出庭参加诉讼,也可以不再出庭,但离婚诉讼例外(第62条)。
不要混淆:应注意委托诉讼代理人与法定代理人的不同。法定诉讼代理人主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的当事人设立的,因此法定诉讼代理人的范围一般与监护人的范围是一致的。法定诉讼代理人在诉讼中的地位类似于当事人本人,俚二者仍有区别。例如,他们必须以当事人的名义进行诉讼,人民法院裁判针对当事人而非法定诉讼代理人作出。另外,法定诉讼代理人在诉讼过程中死亡或者丧失行为能力,人民法院可另行指定监护人代理诉讼而不必终结诉讼。
二十一重点法条:
第64条。
第65条。
第63条。
相关法条:《民诉意见》第73-78条。
意思分解:
证据制度也是律考的重点内容,每年律考必考无疑。故复习中应予重视。
1、 注意举证责任的分担。依第64条,举证责任负担的原则是"谁主张,谁举证",但存有例外。重点掌握《民诉意见》第74条规定的6种被告负举证责任的情形。
2、 待证事实范围包括:
(1) 民事实体权益的法律事实;
(2) 具有程序意义上的事实;
(3) 证据事实。
了解《民诉意见》第75条规定的不需要证明的5种事实,特别是(3)、(4)、(5)项事实。
3、 掌握法院收集证据制度:
(1) 法院调查收集证据是有条件的(第64条第2款及《民诉意见》第73条),具体情况有4种:
A当事人客观上不能自行收集的;
B法院认为需要鉴定、勘验的;
C证据互相矛盾,无法认定的;
法院认为应由自己收集的。
(2) 人民法院收集证据规则(《民诉意见》第70条)。
4、 注意《民诉意见》第77、78条;
(1) 单位提供的证明文书,应由单位负责人签名、盖章,并加盖单位印章。
(2) 复制件的证明材料,无其他废气佐证的,不作为证据。
不要混淆:
第63条规定的是民事诉讼上证据的法定种类,这是区别于学理上对民事证据的分类的。
二十二、重点法条:
第66条。
第67条.
第74条。
相关法条:《民诉意见》第30条。
意思分解:
1、 公开出示证据的例外情形(第66条):
(1) 涉及国家秘密的;
(2) 涉及商业秘密的;
(3) 涉及个人隐私的;
2、 公证证明的事实的证据效力(第67条)。
3、 了解证据保全制度,注意法院可依当事人申请作出或依职权主动作出。
二十三、重点法条:
第77条.
第78条。
相关法条:本法第79--84条;《民诉意见》第82--84、90条。
意思分解:
送达制度虽称不上是律考重点,但律考偶有涉及。考生庆对其基本知识有所了解。
依我国民诉法有关规定,送达方式可分为6种:直接送达、留置送达、委任送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。
考生应了解以上6种送达方式的概念及其区别,重点掌握留置送达和直接送达制度,即第78、79条内容以及《民诉意见》第82--84条内容。应特别注意,调解书不适用留置送达。
二十四、重点法条:
第85条。
第86条。
第88条。
相关法条:《民诉意见》第92、93条。
意思分解:
1、 调解应自愿、合法(第85、88条)。
2、 调解的主持人可以是合议庭,也可以是独任审判员(第86条)。
3、 注意《民诉意见》第93条第2款:离婚诉讼调解,当事人无法出庭参加的,应出具书面意见,除当事人不能表达意志的以外。
不要混淆:
依《民诉意见》第92条,调解并非判决的必经程序,但有例外,即离婚诉讼(第2款)。
二十五、重点法条:
第89条。
第90条。
第91条。
相关法条:《民诉意见》第96、97条。
意思分解:
1、 掌握调解书的效力(第89条及第3款、第91条及《民诉意见》第96条)。
2、 识记不制作调解书的4种情形(第90条),一经签收或记入笔录即生效。此为律考多选题的绝佳命素材。
3、 重点掌握《民诉意见》第97条:
(1) 调解书确定无独立请求权的第三人承担义务的,应经该第三人同意;
(2) 调解书应同时送达该第三人;
(3) 第三人反悔的,应及时判决。
二十五、重点法条:
第89条。
第90条。
第91条。
相关法条:《民诉意见》第96、97条。
意思分解:
1、 掌握调解书的效力(第89条第3款、第91条及《民诉意见》第96条。)
2、 识记不制作调解书的4种情形(第90条),一经签收或记入笔录即生效。此为律考多选题的绝佳命题素材。
3、 重点掌握《民诉意见》第97条:(1)调解书确定无独立请求权的第三人承担义务的,应经该第三人同意:(2)调解书应同时送达该第三人;(3)第三人反悔的,应及时判决。
二十六、重点法条:
第92条。
第93条。
第96条。
相关法条:《民诉意见》第31、32、102、105条;《经济审判规定》第12、13条;《海事诉讼特别程序法》第13、14、19、20条;《国家赔偿法》第31条。
意思分解:
财产保全制度在律考中占有相当地位,应予重视。
1、 了解诉前与诉讼中财产保全的程序区别(第92、93条),尤其是担保提供上的区别:诉前保全"应当"提供担保,诉讼中保全"可以"责令提供担保。
2、 掌握财产保全错误的赔偿责任:
(1) 法院依职权主动作出的,国家负赔偿责任(《国家赔偿》第31条);
(2) 当事人申请错误的,申请人负赔偿责任(第96条)。
3、 财产保全的地域管辖(《民诉意见》第31、32条):诉前财产保全,财产所在地的法院管辖。
4、 了解《民诉意见》第102、105条之规定:
(1) 对抵押物、留置物亦可采取保全措施,但不影响权利人的优先受偿权。
(2) 债务对第三人享有到期债权,自身财产又不足以清偿的,人民法院可直接提存第三人偿付的财物、价款。
5、 了解海事诉讼中的财产保全措施(《海事诉讼特别程序法》第13、14、19、20条)。
二十七、重点法条:
第97条。
第98条。
第99条。
意思分解:
1、识记先予执行的3种情形(第97条),此为多选题的命题素材。
2、掌握先予执行的条件(第98条):两条件应同时具备。
3、了解财产保全与先予执行的权利救济措施(第99条):
(1) 仅可申请复议一次;
(2) 申请复议应向本级法院提出;
(3) 复议期间不停止裁定的执行。
二十八、重点法条:
第100条。
第104条。
第105条。
相关法条:《民诉意见》第112、113、115、117、119条;《执行问题规定》第97条。。
意思分解:
1、 必须掌握拘传适用的条件:
(1) 对象限于被告或被执行人(《执行问题规定》第97条),以及侵权的未成年人的法定代理人(《民诉意见》第12条第2款);
(2) 经两次传票传唤;
(3) 两次传唤,均无正当理由而拒不到庭;
(4) 必须经院长批准;
(5) 应签发拘传票。
2、 掌握罚款、拘留的程序:
(1) 罚款数额与拘留期限;
(2) 罚款、拘留应当用决定书形式;
(3) 须经院长批准;
(4) 对罚款、拘留决定不服,可向上一级法院申请复议一次。

第二篇 审判程序


二十九、重点法条:
第108条。
相关法条:本法第111条第(七)项;《民诉意见》第139、150--153条。
意思分解:
1、 务求掌握第108条起诉合格的四个条件,应注意:
(1) 原告适格的条件是与本案与直接利害关系,对此应作正确理解。
原告属于民事诉讼当事人之一。民事诉讼当事人有狭义与广义之分。狭义的当事人仅拽原告与被告,广义当事人包括原告、被告、共同诉讼人、第三人等。就大多数情形而言,当事人(包括原告)是发生争执的民事法律关系主体,是为了保护自身的权益参加诉讼的,与案件审理结果有直接的利害关系。但也有少数情形,当事人起诉或被诉,并非是由于他们本的民事权益发生了纠纷,而是因为依据法律的规定地他人的民事权益负有照顾、保管之责。这些非实体权利义务主本成为当事人须有法律的特别规定。包括:
A清算组织;
B失喧人的财产代管人;
C遗产管理人、遗嘱执行人;
D为保护死者名誉权而起诉的死者的近亲属。
(2) 第2个条件是要求"有明确的被告"而非"正确的被告",注意二者的区别。
(3) 第四个条件是符合受诉法院主管和管辖范围。主管不同于管辖的概念,它是指法院受理民事案件的权限。也就是确定法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。
2、 某一个起诉不符合第108条的规定,称为起诉不合格,其法律后果体现在《民诉意见》第129条第1款上,即不予受理,而非驳回起诉。只有立案后才发现起诉不合格时,才裁定驳回起诉。
3、 注意《民诉意见》第151--153条应予受理与驳回起诉的各种情形,这3个条文亦为律考热点。
不要混淆:
注意第111条第(七)项不予受理的特殊规定,以及《民诉意见》第150条例外规定和第144条第2款的比照适用规定。
三十、重点法条:
第120条。
第134条。
第135条。
相关法条:《民诉意见》第164条。
意思分解:
1、 不公开审理的两类情形(第120条):
(1) 涉及国家秘密、个人隐私及法律另有规定的三种情形,为法定的不公开审理。
(2) 离婚、涉及商业秘密的二种情形,当事人申请不公开审理的,可以(而非应当)不公开审理。
2、 宣判的两种形式(第134条第2款):当庭与定期。
3、 审限期间(第135条)及其范围(《民诉意见》第164条):
(1) 注意区分本院院长批准与上级法院批准的不同情形:
(2) 注意审限的起、止日期(《民诉意见》第164条);
不要混淆:
1、 无论公开或不公开审理,都应公开宣判(第134条第1款)。
2、 特别注意第134条条4款:一定判决离婚,一方当事人在上诉期间结婚的,应为无效婚姻。
三十一、重点法条:
第122条。
相关法条:《民诉意见》第155条。
意思分解:
1、 开庭3日前通知有关诉讼参与人。
2、 公开审理的,应公告有关案件情况。
3、 特别掌握《民诉意见》第155条,不同诉讼参与人的通知方式的不同:传票与通知书各适用于哪些人;注意对代理律师不得适用传票。
三十二、重点法条:
第126条。
相关法条:《民诉意见》第156条。
意思分解:
重点掌握《民诉意见》第156条的内容:
1、 识记可以合并审理的3大事项。
2、 合并审理的事项提出的时间:案件受理后,法院辩论结束前。
三十三、重点法条:
第129条。
第130条。
第131条。
相关法条:《民诉意见》第144、158--162条。
意思分解:
1、 总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定,按撤诉处理的情形有:
(1) 原告或上诉人未按期交纳诉讼费用;
(2) 原告经传唤,无正当理由拒不到庭;
(3) 原告未经法庭许可中途退庭;
(4) 原告应预交而未预交案件受理费,人民法院通知其预交,通知后仍不交纳,或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的;
(5) 无民事行为能力的原告的法定代理经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的;
(6) 有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的。
2、 缺席判决的情形包括:
(1) 原告不出庭或中途退庭,被告提出反诉的;
(2) 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法院许可中途退庭的;
(3) 法院裁定不准撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;
(4) 在贷贷案件中,债权人起诉时,债务人正东不明的,人民法院受理案件后公告传史债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决。 在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可缺席判决。
缺席判决与对席判决具有同等法律效力。
不要混淆:
撤诉是当事人行使处分权的表现,分为申请撤诉一按诉的条件是:
1、 申请人限于原告、上诉人及其法定代理人,有独立请求权的第三人也可提出撤诉申请。
2、 撤诉必须合法,撤诉申请的时间必须是在法院受理之后,宣告判决之前,且申请撤诉不得规避法律。
3、 撤诉必须是由人民法院作出裁定。
有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉获准后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。
撤诉的法律后果有三,不论是申请撤诉还是撤诉处理,其后果相同:
(1) 法院裁定准许的,会直接引起终结诉讼程序。
(2) 诉讼时效重新计算,原告在诉讼时效期间内再次起诉的,人民法院应予受理。
(3) 诉讼费用由原告或上诉人负担。
三十四、重点法条:
第132条。
第136条。
第137条。
意思分解:
识记并努力区分延期审理,中止诉讼,终结诉讼的各种情形。律考多有教师让考生区分某一种情形下应延期审理,中止诉讼,还是终结诉讼。基于这一考查角度,考生应努力熟悉各种情形的归属。
三十五、重点法条:
第138条。
第139条。
第140条。
相关法条:《民诉意见》第166条。
意思分解:
1、 了解判决收的内容包括哪四项,以及署名人包括哪些人。
2、 重点掌握可以上诉的3类裁定。
3、 注意可以作部分判决(第139条)。
不要混淆:
1、 了解判决、裁定、决定不同适用范围。
2、 基层人民法院的激出法庭作出的裁决书,应加盖基层人民法院的印章;对其不服的,应向中级人民法院上诉。
三十六、重点法条:
第141条。
第158条。
意思分解:
生效裁决的种类共有三种:
1、 最高院的裁决;
2、 未上诉的一审裁决;
3、 二审裁决。
以上三类裁决也是提起再审的对象。
三十七、重点法条:
第133条。
相关法条:《民诉意见》第163条。
意思分解:
1、 了解第133条关于法庭记录的补正及署名规则:
(1) 当事人及其他诉讼参与人均有权申请被正;
(2) 法庭笔录的署名人包括当事人及其他诉讼参与人。
2、 重点掌握作为律考难点和热点的《民诉意见》第163条。切记切记!
不要混淆:
1、 依《民诉意见》第163条规定,原审人民法院自己发现一审判决错误的,不得径得补正,而只能依二审程序或审判监督程序改正之,这正是判决既羊力的表现之一。
2、 依第140条第(七)项等规定,被正判决书中的笔误,应另行制作一份裁定书,提出判决收中的笔误所在,不应再制作一份判决书,也不得径直在原判决心书改正。
三十八、重点法条:
第142条。
第143条。
第146条。
相关法条:《民诉意见》第169、170--174条。
意思分解:
简易程序一直是律考的重点,如2000年律考有关简易程序的试题分值即不下3分,故应重点掌握。
1、 特别注意掌握简易程序的适用范围
简易程序的适用范围,即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言,应同时具备以下3个条件:
(1) 基层愉民法院及其派出法庭:
(2) 审理第一审案件;
(3) 事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。
但以下3种案件不得适用简易程序:
(1) 起诉时被告不落不明的;
(2) 已经按照普通程序审理的;
(3) 发回重审和按照审判监督程序审理的。
2、 掌握简易程序的特点:
(1) 可口头起诉;
(2) 双方当事人同时到庭的,可当即审理;
(3) 传唤方式简便;
(4) 审了仅三个月,且不得延长;
(5) 裁决书加盖基层人民法院印章,而不得以人民法院印章代替之。
不要混淆:
简易程序是与普通程序并存地独立的第一审程序之一,并非普通程序的附属性程序或者辅助性程序。
三十九、重点法条:
第147条。
第149条。
相关法条:《民诉意见》第177条。
意思分解:
1、 提起上诉的期间区分判决与裁定两种情况,又不同于刑事诉讼法的上诉期间(第147条)。
2、 提起上诉的两种渠道(第149条)。
3、 重点注意《民诉意见》第177条,必要共青团诉讼人中一部分人上诉的处理,又分三种情形:
(1) 公对与对方的权利义务分担不服的,对方为被上诉人;
(2) 仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的同一方当事人为被上诉人;
(3) 对以上两种权利义务分担均有意见的,未上诉的其他当事人均为被上诉人。
四十、重点法条:
第151条。
第152条。
相关法条:《审羊改革规定》第35--39条。
意思分解:
1、 二审的审理范围限于当事人的诉讼请求。具体见《审判改革规定》第35、36条,注意第35条的但书规定:判决违反禁止性规定、侵害公益、他人利益的除外。
2、 二这是的审理方式原则上应于庭审理,但有时也不需开庭审理,可以径行判决、裁定。具体见第152条及〈审判改革规定〉第37条。
3、 二审的审案地点,可在本院进行,也可以到案件发生地、原审法院所在地进行(第152条第2款)。
不要混淆:
请考生注意〈审判改革规定〉第38、39条的内容:
(1) 二审因当事人提出新证据而忙乱判或发回重审的,不应认为一审裁判错误:
(2) 二审中一方提出新证据致发回重审的,对方可要求赔偿误工费、差旅费等费用。
四十一、重点法条:
第153条。
第154条。
第155条。
相关法条:《民诉意见》第181--187条。
意思分解:
二审裁判的种类是律考的热点,应予重视。
1、 二审裁判可分为三种:
(1) 驳回起诉,维持原判;
(2) 依法改判;
(3) 发回重审。
2、 对一审裁定提起上诉的案件,二这一律使用裁定。
3、 二审裁判的效力体现在:
(1) 不得对裁判再行上诉。
(2) 不得就同一诉讼村的,以同一事实和理由重新起诉。但是,判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件,调解维持收养关系的案件除外。
(3) 具有强制执行力。
4、 努力识记二审的调解的若干具体规定(第155条及《民诉意见》第182--185条):
(1) 二审中制作的调解书一经送达,即撤销了原审判决;
(2) 对一审未作裁判的诉讼请求、未参加一审的当事人,二审均可调解,调解不成,应发回重审,而不得径行裁判;
(3) 二审中原告增加独立诉讼请求或被告所诉的,二审可予调解;调解不成应告知当事人另行起诉,而非发回重审;
(4) 一审不判离婚,二审认为应判离婚的,可就子女、财产问题一并调解;调解不成,应发回重审。
四十二、重点法条:
第156条。
相关法条:《民诉意见》第190、191条。
意思分解:
重点掌握《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定:
1、 一审判决确有错误的;
2、 双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。
四十三、重点法条:
第160条。
第161条.
第162条.
第163条。
意思分解:
以上四个条文是关于特别程序的一般规定,庆重点掌握特别程序以下内容:
1、 特别程序的适用范围(第160条),共包括四类案件。
2、 特别程序的特点:
(1) 一审终审(第161条)。
(2) 一般实行独任制(注意例外情形,第161条):A选民资格案;B其他重大、疑难案。
(3) 非讼性(第162条)。
(4) 审限较短(第163条),特别注意选民资格案的审限(第165条);
(5) 免交案件受理费。
四十四、重点法条:
第174条。
第175条。
相关法条:《海事诉讼特别程序法》第9条。
意思分解:
1、 认定财产无主案件的管辖法院为何(第174条)。
2、 公告期间(第175条,一年)。
3、 了解《海事诉讼特别程序法》第9条之规定:认定海上财产无主案件,向财产抽在地海事法院提出。
四十五、重点法条:
第177条。
相关法条:《民诉意见》第199条。
意思分解:
审判监督程序提起的主体吸限于法院系统和检察系统。本条规定了法院系统,具体而言,其提起主体包括:
1、 本院院长及审判委员会,应注意单由院长或单由审委会,不足以提起再是程序;
2、 最高人民法院;
3、 上级人民法院。
不要混淆:
依《民诉意见》第199条等规定,一经决定再审,即应裁定中止原判决、裁定的执行。
四十六、重点法条:
第178条。
第179条。
第180条。
第181第。
第182条。
相关法条:《民诉意见》第204--212条。
意思分解:
基于当事人诉权的申请再审,应注意掌握:
1、 申请再审的范围
(1) 已生效的调解书(第180条);
(2) 不予受理、驳回起诉的裁定(《民诉意见》第208条);
(3) 已生效的判决、裁定(第178条)。
2、 不得申请再审的情形
(1) 已生效的解除婚姻的判决,不得申请于审(第181条),但财产分割问题可申请再审。应特别注意,离婚判决中未作处理的夫妻共同财产,应另行起诉(《民诉意见》第209条。
(2) 按督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。
(3) 依审判监督程序审理后维持原判的案件(《民诉意见》第207条)。
3、 申请再审的方式
(1) 可向原审法院申请;
(2) 也可向上一级法院申请(本法第178条;《民诉意见》第205条)。
不要混淆:
1、 第182条的"二年"为不变期间,起算点心裁判生效次日(《民诉意见》第212条)。
2、 注意《民诉意见》第211条:再审时发现原一、二审遗漏了应参诉的当事人的,可予调解;调解不成,裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审。
四十七、重点法条:
第184条。
相关法条:《民诉意见》第202、210条。
意思分解:
关于再审案件审判程序,应注意:
1、 裁定中止原判决的执行;
2、 另行组成合议庭。
3、 依照原审程序进行审理。
4、 审理中视为同情形作出不同处理(《民诉意见》第210条);
(1) 认为不符合受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉;
(2) 发现严惩违反法定程序的,裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审。
不要混淆:
1、 再审若依第一审程序审理,不服其裁决,仍可提起上诉。
2、 注意《民诉意见》第202条;二审法院裁判的案件,上级法院指令再审的,应指令二审法院再审。
四十八、重点法条:
第185条。
第186条。
第187条。
第188条。
意思分解:
若干检察监督权的抗诉和再审程序,应注意掌握:
1、 第185条的规定:
(1) 最高人民检察院对下级(不包括本级)人民法院的而生效裁决,可以抗诉;
(2) 地方上级检察院对下级(不包括本级)人民法院的而生效裁决,可以抗诉;
(3) 地方检察需通过其上有检察院,始有对同级法院的生效裁决提起抗诉。
2、注意第188条:应通知检察院派员出庭。
不要混淆:
依第186条,只要检察院提出抗诉,人民法院即应当再审,不需要再经审委会讨论等程序。
四十九、重点法条:
第189条。
第190条。
第191条.
第192条。
第193条。
相关法条:《民诉意见》第216、218、221、223条。
意思分解:
督促程序并非律考重点,考生可了解以下知识点:
1、 督促程序适用的范围和两个条件(第189条)。
2、 督促案件的管辖法院(第189条)。
3、 法院审查督促程序实行独任制(《民诉意见》第218条)。
4、 不适用督促程序的情形(《民诉意见》第218条):
(1) 债务人不在我国境内;
(2) 下落不明。
5、 法院对债务人的异议审查,应注意:
(1) 只提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力;
(2) 只提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力;
(3) 异议应以书面形式提出,口头异议无效;
(4) 提出书面异议的效力在于终结督促程序,支付令自行失效,债权人须另行起诉。
不要混淆:
应当指出。债权人申请支付令后,不行就同一请求另行起诉。
五十、重点法条:
第193条。
第194条。
第195条。
第198条。
相关法条:《民诉意见》第230、234条。
意思分解:
公示催告程序亦非律考重点。考生可作一般了解:
1、 公示催告程序的适用条件和管辖法院(第193条)。
2、 受理公示催告申请的效力:通知支付人停止支付,产在3日内发出申报权利的公告,公告期不少于60日(第194条)。
3、 特别注意第198条:一年为除斥期间。
不要混淆:
依《民诉意见》第234条,审理公示催告案,可实行独任制;但宣告票据无效,应组成合议庭审理。

第三篇 执行程序

五十一、重点法条:
第207条。
相关法条:《执行问题规定》第2、10--15条;《民诉意见》第255条。
意思分解:
关于执行问题,首先应重点掌握两大制度:
1、 执行的生效法律文书包括哪6项(参见《执行问题规定》第2条,尤其注意第4项规定)。
2、 执行管辖法院为何。关于此点,要注意从以下几方面掌握:
(1) 法院的裁决文书,由第一审人民法院执行(地域及级别管辖):
(2) 其他法律文书,原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行(地域管辖)。至于级别管辖,重点参见《执行问题规定》第10--15条的具体规定,尤其是第12--14条的规定。
五十二、重点法条:
第208条。
意思分解:
了解本条对案外人对执行标的异议的不同处理:
1、 理由不成立,予以驳回;
2、 理由成立,中止执行,且由院长批准;
3、 发现裁决错误的,引发审判监督程序。
五十三、重点法条:
第210条。
相关法条:《民诉意见》第261条。
意思分解:
关于委托执行,应注意三点:
1、 受委托法院不得拒绝(第1款)。
2、 受委托法院无权对生效法律文书进行实体审查(《民诉意见》第261条)。
3、 委托法院可请示受托法院的上级法院指令执行(第2款)。
五十四、重点法条:
第211条。
相关法条:《民诉意见》第266条;《执行问题规定》第86、87条。
意思分解:
1、 和解协议一般应当采取书面形式。
2、 和解协议要靠当事人自愿自觉履行,不具强制执行力。但是,和解协议已履行的部分应当扣除;已履行完毕的,人民法院作执行结案处理,而不予恢复执行。
3、 当事人不履行或不完全履行和解协议的,人民法院应恢复原生效法律文书的相应执行。
五十五、重点法条:
第212条。
相关法条:《民诉意见》第268、270条;《执行问题规定》第85条。
意思分解:
关于执行担保,应掌握:
1、 招待担保分为执行保证和执行物保,重点注意执行保证(《执行问题规定》第85条);法院有权裁定执行保证人在保证责任范围的财产。
2、 注意暂缓执行期限最长不得超过1年(《民诉意见》第268条)。
五十六、重点法条:
第214条。
相关法条:《执行问题规定》第109、110条。
意思分解:
关于执行加转,应注意:
1、 执行回转应以裁定方式作出。
2、 取得财产的人应返还财产及其孳息。已执行的标的物系特定物的,应当退还原物。
3、 执行回转应重新立案。
五十七、重点法条:
第216条。
第218条。
第219条。
第220条
相关法条:《执行问题规定》第2--4条。
意思分解:
1、 执行程序启动的方式分为两种:一是由当事人申请,二是由审判庭移送执行机构。至于二者的适用关系,务必参见,《执行问题规定》第19条。下列情形下由审判庭移送执行机构:
(1) 具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书;
(2) 民事制裁决定书;
(3) 刑事附带民事判决、裁定调解书。
2、 务必掌握第219条规定的不同期间此为律考热点。应注意:
(1) 惟在双方均为非公民的,申请执行期限为6个月。
(2) 注意该期限的起算点(第2款)。
五十八、重点法条:
第217条。
相关法条:本法第260、261条;《仲裁法》第63条。
意思分解:
第217条及其相关法条,一直是律考的重点,考生务必重视。
1、 尽量熟悉不予执行仲裁裁决的6项情形。
2、 第260条规定了涉外仲裁裁决不予执行的4种情形。望参照第217条之规定复习。
3、 务必掌握第217条第5款的规定,仲裁裁决不被人民工法院执行时的处理,此时当事人有两个选择:
(1) 重新达成仲裁协议申请仲裁;
(2) 向法院起诉。应当注意,当事人不得再依原仲裁协议申请仲裁。
4、《民事诉讼法》第260、261条关于涉外民诉程序中不予执行涉外仲裁裁决的规定,同第217条的规定基本相同,建议考生可放在一起掌握。
五十九、重点法条:
第221条。
第224条。
第229条。
相关法条:《民诉意见》第287、300条;《执行问题规定》第40、60--69、88条;《海事诉讼特别程序法》第21--24条。
意思分解:
有关执行措施,《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《民诉意见》及《执行问题规定》都有大篇幅的规定。我们在这里举其重点,提醒大学掌握。
1、 人民法院查询、冻结、划拨金融机构的存款规则(第221条),应注意以上三个用语即代表着法院的权限范围。
2、搜查规则着重注意各种场合下京戏通知哪些人到场(《民诉意见》第287条)。
3、查封、扣押财产规则也要注意不同场合下应通知哪些人到场(第224条)。
4、 强制适出房屋或退出土地规则(第229条):
(1) 院长签发公告;
(2) 通知有关人员到场;
(3) 签名、盖章问题;
(4) 强制搬出的财物交给被执行人。
5、 了解《执行问题规定》第40条内容。执行抵押物、质物、留置物的,变现价款应由抵押权人、质押权人、留置权人优称受偿,金额用于清偿申请执行人的债权。
6、 综合《民诉意见》第300条及《执行问题规定》第60--69条,注意代位执行第三人到期债权的系列规定,并注意该制度与《合同法》第73条代位权诉讼制度的区别。
7、 了解《海事诉讼特别程序法》第21--24条的内容。
六十、重点法条:
第232条。
相关法条:《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解:
1、 加位支付债务利息与支付迟延履行金规则(第232条)。
2、 债务利息及迟延履行金的计算(《民诉意见》第293条)。
3、 双倍补偿损失问题(《民诉讼意见》第295条)。
六十一、重点法条:
第234条。
第235条。
第236条。
意思分解:
1、 了解并注意区分中止执行与终结执行的不同情形。
2、 中止、终结执行的裁定,送达当事人后即生效(第236条)。

第四篇 涉外民事诉讼程序的特别规定


六十二、重点法条:
第238条。
第239条。
第240条.
第241条。
第242条。
相关法条:《民诉意见》第304、308、309条。
意思分解:
关于涉外民事诉讼的一般原则,应掌握:
1、 适用我国《民事诉讼法》的原则
具体要求:外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉,适用我国民事诉讼法;凡是属于我国人民法院管辖的案件,我国人民法院享有管辖权;外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后,才能在我国领域内发生法律效力。
2、 适用我国缔结或参加的国际条约的原则
国际公约中的规定与国内法有冲突时,适用公约的规定,但是对于我国声明保留的条款除外。
3、 司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的,或享有司法豁免权的人向驻在国起诉引起反诉的,均不享有豁免权。
4、 委托中国律师代理诉讼的原则
外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,只能委托中国律师代理诉讼,外国律师不能以律师的身份参加诉讼;外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托,可以以个人名义(不属于职务行为)担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有司法豁免权;外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼代理人。
在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证,或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
5、 使用我国通用的语言、文字原则
人民法院审理涉外民事案件,应当使用我国通用的语言、文字;当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。
以上内容,均规定在以上内个法条中,均需掌握。
六十三、重点法条:
第243第。
第244条。
第245条。
第246条。
相关法条:《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解:
关于涉外民事诉讼管辖,应掌握:
1、 牵连管辖(第243条)。应予重点掌握,2000年律考曾考查过。
2、 协议管辖(第244条)。
3、 应诉管辖(第245条)。
4、 适用专属管辖的三类合同类型(第246条)。
不要混淆:
1、 牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。
2、 关于协议管辖,应注意:
(1) 适用范围同于牵连管辖;
(2) 协议应用书面形式;
(3) 协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点;
(4) 违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。
3、 关于应有尽有诉管辖,应注意非涉外民事诉讼并不适用之。
六十四、重点法条:
第247条。
意思分解:
在涉外民事诉讼中,如果当事人在我国领域内居住,诉讼文书和法律文书的送达方式,适用我国《民事诉讼法》的一般规定;如果当事人在我国领域内没有住所,则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。
1、 依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
2、 通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关,帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构,再由其转送该国的外交机关,然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院,最后由法院将其送达人。
3、 由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。
4、 向受送达人设在我国的代表机构送达。
5、 邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下,可以邮寄送达。
6、 公告送达,在以上几种送达方式都不能采用时,可以通过公告送达,公告送达的期间为6个月,自公告之日起6个月的即时视为送达。
六十五、重点法条:
第248条。
第249条。
相关法条:本法第250条。
意思分解:
在涉外民事诉讼中,如果当事人在我国领域内有住所的,适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的,则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。具体为:
1、 被告在我国领域内没有住所的,人民法院应当半起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内,提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
2、 在我国领域内没有住所的当事人,不服第一是人民法院判决、裁定的,有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收于上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状,当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
3、 人民法院审理涉外民事案件期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审理的限制。
六十六、重点法条:
第251条。
第252条。
第253条.
第254条。
第255条。
第256条。
意思分解:
涉外民事诉讼中的财产保全,是拽在涉外民事诉讼中,人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决不能招待或难以执行的案件,根据对方当事人的申请,采取扣押被申请人的财产等措施。
涉外财产保全,当事人既可以在诉讼开始后提出申请,也可以在诉前申请保全。介是人民法院不能依职权进行保全。当事人申请诉讼闪保全的人民法院裁定准许保全后,申请人应当在30日内提起诉讼,逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
涉外财产保全,人民法院基于当事人的申请,以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出,应及时送达申请人和被申请人,并立即生效,予以执行,如果被申请人提供担保的,人民法院应当解除保全措施,如果申请有错误,申请人应当赔偿被申请人因财产保全抽受的损失;人民法院决定保全的财产,需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。
六十七、重点法条:
第257条。
第258条。
第259条。
相关法条:《仲裁法》第65--72第;《海事诉讼特别程序法》第11条。
意思分解:
1、 注意涉外仲裁中申请采取财产保全和强制执行的法院管辖(第258、259条)。
2、 涉外仲裁中,可提请中国的涉外仲裁机构仲裁,也可向国外趾裁,也可向向国外仲裁机构申请仲裁。换言之,涉外仲裁不存在专属管辖问题。切记!
3、 我国的涉外仲裁机构主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。
六十八、重点法条:
第262条.
第263条。
第264条。
意思分解:
司法协助是律考重点,应予重视。
1、 司法协助是指不同国家的法院之间,根本国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠的原则,在司法事务上相互协助,代为一定的诉讼行为。
司法协助可分为:一般司法协助,即代为送达文书和调查取证;特殊司法协助,即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。
2、 根据我国《民事诉讼法》规定,一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。
我国人民法院与外国法院之间司法协助,有两种途径:一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外,外国驻中国使领馆可以向该国公司送达文书和调查取证,但不得违反中国的法律,并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得损于中华人民共和国的主权、安全或社会公共利益。
外国法院请求我国法院提供司法协助的,应当提交请示书。 请求书以及所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3、 我国提供司法协助,依照中国法律规定的程序进行,外国法院请求采用特殊方式的,也可按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式的,也可按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
六十九、重点法条:
第266条。
第267条.
第268条。
第269条。
意思分解:
1、 对外国法院裁判和对外国仲裁裁决的承认与执行,也是律考重点,应予重视。
外国法院的裁判需要在中国承认与执行的,可以通过两种渠道提出:一是直接由当事人向我国有管辖权的中胡人民法院提出申请。二帅外国法院按照我国与外国间的条约关系申请。二是由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请。
请求承认与执行的外国法院的裁判必须是发生法律效力的确定裁判,并且该裁判明确需要在中国领域内执行。这是外国法院的裁判明确需要在中国领域内执行。这是外国法院的裁判得以承认与执行的基本条件的。
我国人民法院接到申请后应当依照我国缔结或参加的国际条约或按照互惠原则进行审查。如外国法院的裁判符合法定的执行条件,并且其内容不违反中华人民共和国法律的基本原则,不违反我国的主权安全的,人民法院可以裁定承认其效力。外国法院的裁决在承认其效力后需要执行的,人民法院发出执行令,依照《民事诉讼法》规定的执行程序和措施予以执行。、
2、 外国仲裁裁决需要我国法院承认与执行的,由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院提出申请,人民法院依照我国缔结或参加的国际条约,或者按互惠原则办理。
按照我国1986年12月2日加入的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》(即《纽约公约》),我国仅对另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。因此,国外仲裁机构的仲裁裁决,需要由我国法院承认与执行的,如果其所在国是《纽约公约》的成员国,应当按照公约的规定办理;如果不是《纽约公约》的成员国,应当按照公约的规定办理;如果不是《纽约公约》的成员国,但同我国订有双边司法协助条约的,按条约规定办理;如果既不是《纽约公约》成员国,又与我国没有司法协助条约关系,则按互惠原则处理。